杭州市富阳区人民政府

行 政 复 议 决 定 书

富政复决〔2019〕84号

申请人：王某，男，汉族，住浙江省。

被申请人：杭州市富阳区市场监督管理局，住所地：杭州市富阳区富春街道公望街436号。

法定代表人:戴爱良，局长。

申请人请求“一、撤销被申请人作出的《投诉(举报)处理告知书》(杭富委洲)市管函告字（2019）006号；二、责令被申请人重新作出处理,处理结果予以书面邮寄告知。”的行政复议申请，本机关已于2019年5月27日依法受理并进行了审理。因情况复杂，本机关未能在法定期限内作出行政复议决定，根据有关法律规定，复议期限延期三十日。本案现已审理终结。

申请人称： 2019年04月16日,申请人向被申请人书面邮寄一封投诉举报函(关于杭州XXX食品厂生产的“龙须酥”),被申请人于2019年04月24日作出《投诉(举报)处理告知书》以下简称“答复函”。申请人认为:《中华人民共和国广告法》第九条是关于广告内容禁止性的规定,即在所有商品或服务的广告中均应当遵守的准则。涉案产品标注“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”是树立商品或服务的“最好的形象”,以此吸引消费者,最终目的是增加涉案产品的销售量,所以适用《中华人民共和国广告法》。任何产品的优劣都是相对的,具有地域或时间阶段的局限,涉案产品在包装上标注首选绝对化用语,违背事物不断发展变化的客观规律,容易给消费者造成误导,同时也引起商家之间的不正当竞争。因此,应认定涉案产品违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项禁止使用的绝对化用语,故被申请人应对被投诉举报人进行行政处罚。根据被投诉举报人的违法行为：一、当事人作为生产企业,工商机关有责任为其创造良好的经营环境,但这绝不意味着当事人可以违法生产而不承担或减轻承担法律责任。有法不依、执法不严、违法不究是对市场经济环境的最大损害。本案当事人作为生产企业在发布广告违法内容前应明确知晓其拟发布的内容违法,但仍然实施了后续违法行为,实属主观故意违法。该行为不仅无视法律,同时也在同行业中造成了严重不良影响,树立了极其反面的形象。二、发布广告内容行为中,一经发布,相应的后果和社会影响就已产生,当事人生产的涉案产品数量多、覆盖范围广,购买者众多,因而其宣传社会影响面大,危害后果严重。故被申请人不愿开展实质性调查,为尽调查手段,其行政行为明显不当。申请人认为,依《食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等,依法处理消费者的投诉举报,即保障产品质量申诉举报途径的畅通,更是被申请人最基本的法定职责。被申请人接到投诉举报后,作出不正确的决定,这显然是工作问题。被申请人不愿意履行依法行政的法定职责,不排除其有暗箱操作为非法商家做保护伞的可能。

申请人同时提交的证据材料有：（1）身份证1份；（2）原投诉举报函、产品图片各1份；（3）《投诉(举报)处理告知书》(杭富委洲)市管函告字(2019)006号。以上证据均为复印件。

被申请人答复称：一、针对申请人认为案涉产品“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”的用语违反广告法的答复：被申请人于2019年4月19日收到申请人邮寄的《投诉举报信》,内容为“反映杭州XXX食品厂生产的‘龙须酥桂花味’包装上宣传‘首选佳品’涉嫌违反《食品安全法》、《预包装食品标签通则》相关规定,要求依法查处”。根据投诉举报内容被申请人于2019年4月23日依法对杭州XXX食品厂进行了现场检查。经核查, 杭州XXX食品厂在其生产“龙须酥”的产品包装上标有“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”的用语,但该用语“首选”系广告主推介商品的情感、意愿表达,并未指向产品的属性或性能,未违反《食品安全法》、《预包装食品标签通则》的相关规定。2019年5月30日,本局收到杭州市富阳区行政复议局《行政复议提出答复通知书》,申请人认为案涉产品“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”的用语违反了广告法第九条第三项禁止使用的绝对化用语。被申请人认为:绝对化用语的认定,应当依据广告内容和具体语境综合判断,绝对化用语的范围应当以广告法对广告内容的原则性规定为基本依据,不能认定所有含“最”“第一”的词都不能使用,禁止使用的绝对化用语应指向的是经营者所推销的商品或者提供的服务,如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或者提供的服务,则不属于禁止范围。如:表达企业的经营理念或者目标追求:“顾客第一,诚信至上”、“追求极致安全”、“首选”、“超值”等,因商品是否是“首选”“超值”,是消费者对商品价格、外观、性能、品牌形象等各方面因素的主观性综合评价,无客观评定标准,且因人而异。故被申请人认为案涉企业产品包装上“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”的用语,可以合法适用,不属于《中华人民共和国广告法》第九条第三项所禁止的绝对化用语,也没有违反广告法其他规定。且在食品包装上使用“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”用语属食品类广告范畴,依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条第一款规定,食品广告违法应按照《中华人民共和国广告法》进行处罚,不存在申请人认为的违反《食品安全法》、《预包装食品标签通则》的相关规定,故本局对此不子立案。二、被申请人对该投诉举报做到了程序合法。被申请人于2019年4月19日收到申请人邮寄的《投诉举报信》,2019年4月24日向申请人邮寄送达《投诉(举报)处理告知书》(杭富委洲)市管函告字(2019)006号,告知投诉举报处理结果。对于申请人的投诉,从其提供的购物票据显示,其是从铁道大厦世纪华联处购买,此经营者不在被申请人辖区范围内,依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第六条“消费者投诉由经营者所在地或者经营行为发生地的县(市)、区工商行政管理部门管辖”之规定,建议向经营者所在地监管部门进行消费投诉。对申请人的举报,根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》(市政府令第301号)第二十条和第二十一条规定,被申请人作出不予立案决定,已在法定期限内向申请人告知办理结果,已完全履行了法定职责。

被申请人 同时提交的证据材料有：（1）《投诉举报记录单》、《投诉举报信》各1份；（2）不予立案审批表1份；（3）《现场笔录》、包装各1份；（4）《营业执照》、《食品生产许可证》各1份；（5）《投诉(举报)处理告知书》((杭富委洲)市管函告字2019)006号)及EMS快递回单各1份；（6）《广告中绝对化用语的认定和处理若干问题问答》、《关于广告中使用绝对化语言的举报投诉件处理的指导意见》各1份；（7）《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》(市政府令第301号)、《工离行政管理部门处理消费者投诉办法》部分法条各1份。以上证据均为复印件。

经审理，本机关查明以下事实：

2019年04月16日,申请人向被申请人书面邮寄一封投诉举报函，反映杭州XXX食品厂生产的‘龙须酥桂花味’包装上宣传‘首选佳品’涉嫌违反《食品安全法》、《预包装食品标签通则》相关规定,要求依法查处。被申请人于2019年4月19日收到申请人邮寄的《投诉举报信》，于2019年4月23日依法对杭州XXX食品厂进行了现场检查。经核查, 杭州XXX食品厂在其生产“龙须酥”的产品包装上标有“是旅游、馈赠亲友之首选佳品”的用语。被申请人于2019年4月24日向申请人邮寄送达《投诉(举报)处理告知书》((杭富委洲)市管函告字(2019)006号),告知不予立案的处理结果。申请人不服，于2019年5月21日向本机关提起行政复议。另查明：杭州XXX食品厂营业执照的住所地址为浙江省杭州市富阳区东洲街道东洲工业区8号路1号第11幢5楼。

上述事实由《投诉举报函》、《投诉举报记录单》、不予立案审批表、《现场笔录》、《营业执照》、《投诉(举报)处理告知书》(杭富委洲)市管函告字2019 006号)及EMS快递回单等为证。

本机关认为：《中华人民共和国广告法》第六条规定，国务院市场监督管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。 县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。本案中，从申请人的举报内容看，其明确要求被申请人查处被举报人发布禁止性广告用语的违法行为，且被举报人注册地为杭州市富阳区。故被申请人具有处理申请人举报事项的职权。《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第九条规定，广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。从以上法条可见立法目的是杜绝虚假，崇尚真实。使用表达最高级、唯一性、等极端意思的宣传往往能鲜明地突出企业的特点或产品的卖点，有效地加强广告对受众的吸引力。但并不是所有表达极端意思的广告宣称都构成违法违规，应根据广告具体内容和支持证据等信息对广告所含的绝对化用语是否合法进行整体判断。本案中，其一、被举报人广告用语中的“首选”前加有“是旅游、馈赠亲友”的修饰词，是对“首选”的范围、对象作了限定。和《中华人民共和国广告法》第九条第三项所禁止的绝对化用语有明显差别，故不违背客观事实的真实性。其二、被举报人广告用语中的“首选”指向的是表达企业的目标追求，而非经营者所推销的商品。其三、商品是否是“首选”,是消费者对商品价格、外观、性能、品牌形象等各方面因素的主观性综合评价,无客观评定标准,且因人而异。该广告用语不具有误导消费者，对消费者的购买行为产生实质性影响或者损害同行竞争者利益的可能性。故被举报人的广告用语不属于《中华人民共和国广告法》第九条第三项所禁止的绝对化用语。被申请人在收到举报信后，对涉案企业进行现场调查，并向单位人员进行询问，调取了与案件有关的证据，依法履行法定职责，据此作出不予立案的回复符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、十九条的规定，程序合法。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出的《投诉(举报)处理告知书》(杭富委洲)市管函告字(2019)006号的具体行政行为。

申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

杭州市富阳区人民政府

2019年8月18日