杭州市富阳区人民政府
行 政 复 议 决 定 书
富政复决〔2019〕 37号
申请人：周某某，女，汉族，住重庆市江津市。
被申请人：杭州市富阳区城市管理综合行政执法局，住所地：浙江省杭州市富阳区江滨西大道2号。
法定代表人：陆建荣，职务：局长。
被申请人：杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，住所地：杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。
法定代表人：徐雪峰，职务：主任。
申请人请求确认被申请人强制执行行为违反法定程序、强制执行内容错误并要求国家赔偿的行政复议申请(因行政复议申请表述不清楚、材料不齐全，申请人于2019年1月28日进行了补正)，本机关已于2019年2月1日依法受理并进行了审理。因情况较为复杂，本机关未能在法定期限内作出行政复议决定，根据有关法律规定，复议期限延长三十日。本案现已审理终结。
申请人称：2018年11月30日，被申请人在申请人小区张贴了百余份《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》（以下简称《公告》），其主要内容为：“区政府已成立紫云山庄违建处置工作组，即日起将进驻该小区开展整治工作，请存在侵占小区公共场地……等情形的违建业主于七日内自行拆除，逾期将统一实施拆除。即日起相关政府部门工作人员将登门对接相关违建业主，明确拆除（整改）要求”。12月9日被申请人与杭州市公安局富阳分局交警大队在小区张贴《关于在拆违区域禁止停车公告》，约定12月10日强制拆除紫杉苑片区。12月10日上午，城管到我家强行拆空调搬电器，并把我家的简易房、铁艺围栏及花卉植物全部毁坏。申请人认为被申请人在强制执行过程中违反法定程序、强制执行内容错误等事实，导致申请人合法财产受到较大损失，申请人要求被申请人作出国家赔偿。具体理由如下：一、强制执行行为违反法定程序。1.根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、第三十四条、第三十五条、第三十六条，被申请人在作出强制执行决定前，即发出《通知》前，并未作出有效的书面催告。根据被申请人于11月30日作出的《公告》文本载明的内容，该公告行为的实质内容是限期自查与自拆，并未对申请人自拆行为作出具体的行政决定，也没有明确告知当事人依法享有的陈述权与申辩权，不属于有效的行政决定或书面催告。且被申请人在未确定申请人是否在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼的情况下，就实施了强制执行的行政行为，违反法定程序，导致申请人财产损失。2.根据《行政强制法》第三十七条，被申请人所作出的《通知》未依法告知申请人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限，违反法定内容。3.根据《行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第九十二条，申请人并未收到过书面催告书，也并未签字确认收到行政强制执行决定书（即《通知》），申请人及同住家属也并未拒绝签收《通知》，被申请人也没有采用邮寄送达或公告送达等其他方式，违反了上述法律规定，导致申请人未能进行申诉和申辩。4.根据《行政强制法》第十八条及国务院办公厅于2018年12月5日下发的《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》国办发[2018]118号中“规范事中公示”的要求，案涉执行行为未依照上述法定程序执行。5.根据《行政强制法》第六十一条规定，因被申请人违反法定程序实施行政强制，故应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。二、强制执行内容错误。被申请人做出的强制执行的行为，被申请人于12月10日将申请人院子的围栏强制拆除，而围栏并不属于建筑物和构筑物，不是违章不属于强制拆除的范围内，强制执行行为超出了违建的范围。
申请人同时提交的证据材料有：（1）损坏财物清单1份；（2）申请人身份证1份；（3）土地使用权证1份；（4）房地产分户平面图1份。以上证据均系复印件。
被申请人杭州市富阳区城市管理综合行政执法局（以下简称区城管局）答复称：一、案件的基本事实。申请人所在的紫云山庄小区留有大量违法建筑，侵占了小区公共利益，造成严重消防隐患。2018年10月29日，杭州电视台问政栏目曝光了紫云山庄的违建问题。为了消除消防隐患，提高小区业主居住质量，区政府成立紫云山庄违法建筑处理工作组。2018年11月30日，两被申请人在小区入口、各公示栏、广场周边、多层公寓每单元楼道口、违建严重的别墅（排屋）等显目位置张贴《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，告知小区存在大量违法建筑，希望违建业主主动拆除，否则将实施统一拆除等事项，但自拆效果不明显。后经调查，发现申请人在其公寓主房北侧、南侧建有未经审批的附房、钢架棚等（下称“涉案建筑”），故于2018年12月3日作出《关于敦促拆除违法建筑的通知》，责成申请人限期自行拆除，并送达予申请人。后申请人未自行拆除涉案建筑，被申请人区城管执法局于2018年12月10日至14日期间联合其他部门集中将包括涉案建筑在内的违法建筑拆除。二、申请人的复议申请不符合行政复议的受理条件。被申请人区城管局拆除涉案建筑的行为未依法定程序被确认违法，且申请人未先向赔偿义务机关提出国家赔偿申请即在行政复议时单独提起国家赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条、第九条第二款之规定，故本案不具备行政复议的受理条件。三、涉案建筑确系违法建筑，被申请人区城管局的拆除行为符合法律规定。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条和第六条第（二）项、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条和第七第一款第（二）项之规定，被申请人区城管局系区政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。根据《城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条、《杭州市违法建设行为处理实施意见》第四条之规定，申请人未经审批，在其公寓主房北侧、南侧建有未经审批的附房、钢架棚等，属于违法建设，区城管执法局有权认定并查处涉案违法建筑。故被申请人区城管局联合其他部门的违法建筑拆除行为符合法律规定。四、申请人的国家赔偿请求缺乏事实和法律依据。根据《国家赔偿法》第二条之规定，涉案建筑属违法建筑，并非合法权益，不受法律保护。故被申请人无须对栅栏、吊灯、雨棚等违法建筑进行赔偿。其次，申请人未举证证明拆除范围内存放其清单中所列的物品，也未提交在拆范围内种植受损绿植的证据，即便能够证明所列物品，且系因拆除行为受损，申请人提出的价格也偏高，应委托第三方评估机构评估确定。最后，根据《国家赔偿法》规定，当行政机关及其工作人员行使职权行为侵犯公民人身权致人精神损害的并造成严重后果时，公民方能申请支付相应的精神损害抚慰金，故本案申请人不符合精神损害抚慰金的申请赔偿条件。综上，恳请复议机关查清事实，正确适用法律，依法作出复议决定。
被申请人同时提交的证据材料有：（1）关于敦促拆除小区违法建筑的公告；（2）公告张贴的照片6张；(3)规划图1份及照片4张；（4）关于敦促拆除违法建筑的通知1份、送达回证1份及照片2张。（5）拆后照片4张。以上证据材料均为复印件。
被申请人杭州市富阳区银湖街道办事处（以下简称银湖街道办）答复称：一、根据浙政办发[2018]23号文件《浙江省人民政府办公厅关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》第二大条第一小条中规定：乡镇政府和街道办事处是违法建设防控治理工作的直接责任主体，要落实村（社区）巡查责任制，切实做好辖区内违法建设的巡查、劝阻和案情上报工作，并根据法律法规规定，组织或协同实施违法建筑拆除工作，做好违法建筑拆除善后等工作。乡镇政府具体负责本区域内乡村违法建筑处置工作。二、根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。三、紫云山庄内违建为国有土地上的城镇违法建筑，银湖街道办事处对此无强制拆除权。在具体实施强拆过程中，银湖街道也未实施强制行为。根据区政府会议精神，紫云山庄拆违由区城管局牵头，住建、规划、国土、督违办、银湖街道等单位只是根据要求配合做好相关工作。如由住建、规划、国土等部门对违章建筑进行认定，由街道负责对户主进行调查，而相关执法程序严格由区城管局根据相关规定执行。故银湖街道不是适格的被申请人。综上，恳请复议机关驳回复议申请。
经审理，本机关查明以下事实：
2018年11月30日，两被申请人联合署名在紫云山庄小区各处显目位置张贴《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，告知小区业主即日起开展违建整治工作，希望紫云山庄违建业主配合相关工作主动拆除违法建筑。后经被申请人调查，发现申请人在其公寓主房北侧、南侧建有未经审批的附房、钢架棚等（以下简称“涉案建筑”），故同年12月3日被申请人作出《敦促拆除违法建筑的通知》，责成申请人限期自行拆除。同年12月10日，被申请人对涉案建筑实施了拆除。
以上事实，有申请人身份证复印件、土地使用权证、《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》、《敦促拆除违法建筑的通知》、规划图等证据证明。
本机关认为：本案争议焦点在于申请人的复议申请是否符合行政复议的受理条件；涉案建筑是否为违法建筑；强制拆除行为是否违法；赔偿主体问题；申请人的损坏财物清单内的财产是否该国家赔偿。对于上述争议焦点作出以下评判：
一、申请人的复议申请是否符合行政复议的受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求……”和第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为……”第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益……。”本案中虽然申请人的复议请求中未明确要求复议机关确认强制执行行为违法，但结合本案行政复议申请书内容及其本意，本案实为要求确认两被申请人的行政行为违法并要求行政赔偿，且行政复议审查范围不限于复议请求，而是包括整个行政行为的合理性与合法性。故被申请人区城管局答复称本案的行政行为未经法定程序确认违法而单独提出国家赔偿不具备行政复议的受理条件，本机关不予支持。
二、关于涉案建筑是否为违法建筑。根据《城乡规划法》第四十条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。本案中，申请人不能举证证明涉案建筑符合规划条件，也不能举证证明涉案建筑已取得相关许可证书，甚至未能举证证明已向有关部门提出过涉案建筑建设的申请。因此，未经批准擅自修建的涉案建筑应当认定为违法建筑。
三、强制拆除行为是否违法。根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据上述规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应当先由行政主管部门按照《城乡规划法》第六十四条的规定作出责令停止建设、限期改正或限期拆除的行政决定，当事人在限期内不履行该行政决定的，再按照《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定的公告、催告等法定程序实施相应的行政强制执行。本案中，被申请人的强制拆除行为不符合以上法律程序要求，故依法应确认违法。
四、赔偿主体问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款规定，两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，共同行使职权的行政机关为共同赔偿义务机关。本案中根据被申请人区城管局答复所述：“被申请人区城管执法局于2018年12月11日至14日期间联合其他部门集中将包括涉案建筑在内的违法建筑拆除。”而本案的《公告》和《通知》落款均是二被申请人共同署名相印证，故两被申请人为本案的赔偿义务机关。
五、申请人的损坏财物清单内的财产是否该国家赔偿。1. 涉案建筑损失赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，申请人不能提供建设涉案建筑的合法手续，故其请求对涉案建筑给予国家赔偿没有法律依据，该赔偿请求不予支持。2. 其他财物损失赔偿。对于申请人主张花卉植物、空调、沙发、油烟机等财物的损失，本案没有证据证明申请人有此损失，申请人也未提供相应的证据证实，故申请人主张的该部分损失，本机关不予支持。3. 精神损失费问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。” 和第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……” 因此，获得精神损失费的前提是公民、法人和其他组织的人身权受到侵犯。本案中，申请人不能提供人身权受到侵犯的证据，故其请求精神损失费给予国家赔偿不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，本机关决定如下：
一、确认被申请人杭州市富阳区城市管理综合行政执法局和杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处强制拆除申请人周某某位于杭州市富阳区银湖街道紫云山庄紫杉苑某某公寓主房北侧、南侧附房、钢架棚等的具体行政行为违法；
二、驳回申请人周某某对财物损失要求赔偿的请求。
申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
杭州市富阳区人民政府
2019年4月28日