杭州市富阳区人民政府
行 政 复 议 决 定 书
富政复决〔2019〕45号
申请人：柴某，女，汉族，住杭州市上城区。
被申请人：杭州市富阳区城市管理综合行政执法局，住所地：浙江省杭州市富阳区江滨西大道2号。
法定代表人：陆建荣，职务：局长。
被申请人：杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处，住所地：杭州市富阳区银湖街道高桥东路28号。
法定代表人：徐雪峰，职务：主任。
申请人请求依法对因被申请人强制执行行为违反法定程序、强制执行内容错误而导致申请人受到的损失进行国家赔偿，于2019年1月22日向本机关申请行政复议。因行政复议申请材料不齐全、表述不清楚，申请人于2019年2月2日进行了补正。本机关已于2019年2月12日依法受理并进行了审理。因情况较为复杂，本机关未能在法定期限内作出行政复议决定，根据有关法律规定，复议期限延长三十日。本案现已审理终结。
申请人称：申请人自2018年10月底开始在外旅行，未接到任何拆违通知，也不知小区要拆违。2018年12月11日，邻居电话告知申请人家中院子被拆，致使申请人合法权益受到严重侵害。申请人认为被申请人在强制执行过程中，违反法定程序、强制执行内容错误，应依法予以国家赔偿。具体理由如下：一、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、第三十四条、第三十五条、第三十六条，被申请人在作出强制执行决定前，即发出通知前，未作出有效的书面催告。根据被申请人于11月30日作出的《公告》文本载明的内容，该公告行为的实质内容是限期自查与自拆，并未对申请人自拆行为作出具体的行政决定，也没有明确告知当事人依法享有的陈述权与申辩权，不属于有效的行政决定或书面催告。且被申请人在未确定申请人是否在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼的情况下，就实施了强制执行的行政行为，违反法定程序，导致申请人财产受损。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条，被申请人所作出的公告未依法告知申请人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第九十二条，申请人并未收到过书面催告，也并未签字确认收到行政强制执行决定书，申请人及同住家属也并未拒绝签收，被申请人也没有采用邮寄送达或公告送达等其他方式，违反了上述法律规定，导致申请人未能进行申诉和申辩，未能妥善处理相关财产。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条及国务院办公厅于2018年12月5日下发的《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》国办发[2018]118号中“规范事中公示”的要求，案涉执行行为未依照上述法定程序执行。依据《中华人民共和国行政强制法》第八条、第四十一条及《浙江省违章建筑处置规定》第二十四条的规定，因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权要求赔偿。
申请人同时提交的证据材料有：（1）申请人身份证复印件；（2）损失清单、照片、网络购物订单截图；（3）房屋所有权证。以上证据均系复印件。
被申请人杭州市富阳区城市管理综合行政执法局（以下简称区城管局）答复称：一、案件的基本事实。申请人所在的紫云山庄小区留有大量违法建筑，侵占了小区公共利益，造成严重消防隐患。2018年11月30日，两被申请人在小区入口、各公示栏、广场周边、多层公寓每单元楼道口、违建严重的别墅（排屋）等显目位置张贴《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，告知小区存在大量违法建筑，希望违建业主主动拆除，否则将实施统一拆除等事项，但自拆效果不明显。后经调查，发现申请人在其房屋外建有未经审批的围栏等违章建筑，且在部分土地上铺设了红砖。被申请人于2018年12月10日至14日期间联合其他部门集中将违法建筑拆除。二、被申请人区城管局拆除涉案建筑的行为未依法定程序被确认违法，且申请人未先向赔偿义务机关提出国家赔偿申请即在行政复议时单独提起国家赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条第二款之规定，故本案不具备行政复议的受理条件。三、涉案建筑确系违法建筑，被申请人区城管局的拆除行为符合法律规定。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条和第六条第（二）项、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条和第七第一款第（二）项之规定，被申请人区城管局系区政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。根据《城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条、《杭州市违法建设行为处理实施意见》第四条之规定，申请人在房屋旁未经审批建设，属于违法建设，区城管执法局有权认定并查处涉案违法建筑。故被申请人区城管局联合其他部门的违法建筑拆除行为符合法律规定。四、申请人的国家赔偿请求缺乏事实和法律依据。根据《国家赔偿法》第二条之规定，申请人被拆除的涉案建筑属违法建筑，并非合法权益，不受法律保护。申请人未对损失清单举证证明，其提出的价格也不合理，应委托第三方评估机构评估确定。综上，恳请复议机关查清事实，正确适用法律，依法作出复议决定。
被申请人区城管局同时提交的证据材料有：（1）关于敦促拆除小区违法建筑的公告、照片；（2）规划图。以上证据材料均为复印件。
被申请人杭州市富阳区银湖街道办事处（以下简称银湖街道办）答复称：一、根据浙政办发[2018]23号文件《浙江省人民政府办公厅关于建立健全违法建设防控治理长效机制的若干意见》第二大条第一小条中规定：乡镇政府和街道办事处是违法建设防控治理工作的直接责任主体，要落实村（社区）巡查责任制，切实做好辖区内违法建设的巡查、劝阻和案情上报工作，并根据法律法规规定，组织或协同实施违法建筑拆除工作，做好违法建筑拆除善后等工作。乡镇政府具体负责本区域内乡村违法建筑处置工作。二、根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。三、紫云山庄内违建为国有土地上的城镇违法建筑，银湖街道办事处对此无强制拆除权。在具体实施强拆过程中，银湖街道也未实施强制行为。根据区政府会议精神，紫云山庄拆违由区城管局牵头，住建、规划、国土、督违办、银湖街道等单位只是根据要求配合做好相关工作。如由住建、规划、国土等部门对违章建筑进行认定，由街道负责对户主进行调查，而相关执法程序严格由区城管局根据相关规定执行。故银湖街道不是适格的被申请人。综上，恳请复议机关驳回复议申请。
被申请人银湖街道办未提交书面证据材料。
经审理，本机关查明以下事实：
2018年11月30日，两被申请人联合署名在紫云山庄小区各处显目位置张贴《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》，告知小区业主即日起开展违建整治工作，希望紫云山庄违建业主配合相关工作主动拆除违法建筑。后经被申请人调查，发现申请人房屋外建有围栏等未经审批的案涉建筑。同年12月11日，两被申请人联合对案涉建筑实施了拆除。
以上事实，有申请人身份证复印件、房屋所有权证、《关于敦促拆除小区违法建筑的公告》、照片、规划图等证据证明。
本机关认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求。虽然申请人在补正后的复议请求中未明确要求复议机关确认强制执行行为违法仅提出国家赔偿，但行政复议区别于一般的行政诉讼，其复议审查范围不限于复议请求，而是包括整个行政行为的合理性与合法性。根据行政复议有错必纠的原则，结合本案行政复议申请书内容及其本意，本案实为要求确认两被申请人的行政行为违法并要求行政赔偿。故被申请人区城管局答复称本案的行政行为未经法定程序确认违法而单独提出国家赔偿不具备行政复议的受理条件，本机关不予支持。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项的规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。故被申请人区城管局具有相关行政处罚职权。
根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被申请人区城管局对涉案建筑未作出违法认定、未作出相应的行政处罚（限期拆除）决定，未履行上述法定程序径行实施了拆除行为，缺乏执行依据，违反法定程序，本机关予以纠错指正。同时，被申请人区城管局在执法过程中，亦未能文明执法，本机关一并予以指正。被申请人银湖街道办答复称其未实施强拆行为，但从其署名的公告及通知看，其已作出了参与强制拆除的行政行为，但法律法规并未赋予其相应职权，故被申请人银湖街道办超越职权执法，本机关予以指正。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故合法权益因国家机关及国家机关工作人员行使职权侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，根据相关证据显示，案涉被拆除围栏等建筑未获得合法审批，申请人亦未能充分提供案涉建筑合法的证据，故其要求赔偿涉案建筑相关的栅栏及攀附花木、木门、地面红砖、花架等损失缺乏事实和法律依据，本机关不予支持。但院内其他物品仍属申请人的合法财产，应注意保护。现该部分财物已损毁，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。鉴于双方当事人均未提供充分证据证明申请人直接经济损失的数额，也缺乏评估鉴定的可能性，结合双方当事人提供的证据，本机关酌情确定申请人损失为2000元。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项之规定，本机关决定如下：
一、确认被申请人杭州市富阳区城市管理综合行政执法局、杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处强制拆除申请人柴某位于富阳区银湖街道紫云山庄紫霞苑某某、某某室房屋外围栏等建筑的具体行政行为违法；
二、责令被申请人杭州市富阳区城市管理综合行政执法局、杭州市富阳区人民政府银湖街道办事处依法赔偿申请人损失2000元。
申请人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
杭州市富阳区人民政府
2019年5月6日